Il dossier che l’estate ha riaperto fra Roma e Berlino ha una struttura semplice. Con l’applicazione, dal 12 giugno, delle nuove regole del Patto europeo su migrazione e asilo, la Germania ritiene di poter riprendere i trasferimenti verso i Paesi di primo ingresso dei cosiddetti «dublinanti» — i richiedenti asilo entrati nell’Unione dall’Italia o dalla Grecia e poi spostatisi altrove. L’Italia ha rifiutato i primi casi, sostenendo che siano anteriori a quella data, e ha aggiunto una richiesta: che quei trasferimenti siano compensati con i migranti sbarcati nei porti italiani da navi delle organizzazioni non governative battenti bandiera tedesca.

Sul merito politico della questione si può pensare quel che si vuole, e ciascuno lo penserà. Qui interessa un aspetto diverso, e più circoscritto: la compensazione è stata presentata anche come una tesi giuridica, fondata sul principio secondo cui una nave sarebbe soggetta alla legge e alla giurisdizione dello Stato di bandiera, sicché la competenza a esaminare le domande di chi è stato soccorso da una nave tedesca spetterebbe alla Germania.

È una tesi che merita di essere presa sul serio, perché muove da una premessa corretta. Ma la conclusione non ne discende.

Che cosa dice davvero il principio della bandiera

L’articolo 92 della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare stabilisce che in alto mare le navi sono soggette alla giurisdizione esclusiva dello Stato di bandiera: nessun altro Stato può interferirvi, salvo nei casi espressamente previsti. L’articolo 94 completa il quadro sul versante degli obblighi, imponendo a quello Stato di esercitare effettivamente la propria giurisdizione e il proprio controllo in materia amministrativa, tecnica e sociale sulle navi che battono la sua bandiera.

Da questo si è talvolta ricavata la formula secondo cui la nave sarebbe «territorio galleggiante» dello Stato di bandiera. Va detto che l’immagine ha una storia illustre: nel caso del Lotus, la Corte permanente di giustizia internazionale assimilò la nave in alto mare al territorio dello Stato di bandiera. Ma già allora la Corte precisò che si trattava appunto di un’assimilazione, dalla quale non discendono poteri più ampi di quelli esercitabili sul territorio propriamente detto; e nella sua opinione dissenziente Lord Finlay criticò con durezza proprio quella finzione territoriale.

Qui sta il punto, e conviene formularlo nel modo più prudente possibile: anche accogliendo integralmente l’assimilazione del Lotus, non se ne ricaverebbe nulla di utile alla tesi della compensazione. Da essa discende la sottoposizione della nave alla giurisdizione dello Stato di bandiera nei termini propri del diritto del mare, non che chi viene successivamente sbarcato a Lampedusa sia entrato in Germania. Essere soccorsi e trovarsi a bordo non equivale ad avere attraversato una frontiera tedesca, né ad essere entrati nell’Unione attraverso la Germania.

Dove nasce la competenza ad esaminare la domanda

C’è però una ragione più stringente, e sta in una norma che il dibattito di questi giorni non ha quasi mai citato. I criteri di determinazione dello Stato competente sono stabiliti dal diritto dell’Unione, non dal diritto del mare; e il legislatore europeo, nel riformare la materia, non ha lasciato la questione all’interpretazione: ha disciplinato espressamente proprio l’ipotesi del soccorso in mare.

L’articolo 33, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2024/1351 sulla gestione dell’asilo e della migrazione stabilisce che, quando è accertato che il richiedente «è stato sbarcato nel territorio di uno Stato membro a seguito di un’operazione di ricerca e soccorso, tale Stato membro è competente per l’esame della domanda di protezione internazionale», e che tale competenza cessa se la domanda è registrata più di dodici mesi dopo la data dello sbarco.

Il criterio è dunque lo sbarco, non la bandiera. Non si tratta di una lacuna da colmare in via interpretativa né di un principio ricavabile per analogia: è la regola scritta, adottata dal Parlamento europeo e dal Consiglio, applicabile dal 12 giugno di quest’anno. Sostenere che la competenza segua il vessillo della nave soccorritrice significa proporre l’opposto di ciò che la disposizione prevede.

Sostenere il contrario produrrebbe, del resto, conseguenze che nessuno vorrebbe. Se la bandiera determinasse la competenza sull’asilo, essa la determinerebbe sempre: anche quando a soccorrere è una nave mercantile liberiana o panamense — ipotesi tutt’altro che teorica, perché il soccorso in mare è un obbligo che grava su qualunque comandante — e la domanda dovrebbe allora essere esaminata da Stati che non appartengono all’Unione e che non hanno alcun sistema di asilo europeo. Un criterio che, applicato coerentemente, conduce all’assurdo, non è un criterio giuridico: è un argomento negoziale.

L’obbligo di soccorso non è disponibile

C’è poi la richiesta, avanzata in termini politici, che la Germania «riporti a casa» le navi a cui ha concesso la bandiera. Anche qui conviene distinguere ciò che uno Stato di bandiera può fare da ciò che non può fare.

Non può, in linea di principio, impedire il soccorso. L’articolo 98 della Convenzione impone a ogni Stato di esigere che il comandante di una nave che batte la sua bandiera presti assistenza a chiunque si trovi in pericolo in mare, purché ciò non metta a repentaglio la nave e le persone a bordo; obblighi corrispondenti discendono dalla Convenzione SOLAS e dalla Convenzione SAR. È un dovere che risale alle consuetudini più antiche della navigazione, e non conosce eccezioni fondate sulla qualità delle persone soccorse.

Può però, e deve, esercitare la propria giurisdizione: verificare che le navi siano adeguatamente certificate per l’attività che svolgono, che l’armatore sia identificabile, che le condizioni di sicurezza siano rispettate. Qui una richiesta italiana ha fondamento — non nella forma del divieto di navigare, ma in quella del controllo effettivo che l’articolo 94 impone a ogni Stato di bandiera.

Simmetricamente, lo Stato di approdo non è privo di poteri. La Corte di giustizia, nelle cause riunite sulle navi di Sea-Watch decise il 1° agosto 2022, ha riconosciuto che lo Stato di approdo può sottoporre a controllo le navi delle organizzazioni non governative e, in presenza di irregolarità che costituiscano un pericolo manifesto per la sicurezza, la salute o l’ambiente, disporne il fermo. Ma ha anche posto un limite netto: non può esigere requisiti di certificazione ulteriori rispetto a quelli richiesti dallo Stato di bandiera, né può fondare il fermo sulla mera circostanza che la nave svolga sistematicamente attività di soccorso. Il potere c’è; è vincolato.

Il problema vero, che resta

Nulla di quanto precede significa che l’Italia non abbia una questione da porre. Ce l’ha, ed è seria.

Il nuovo sistema europeo di gestione dell’asilo conserva, sia pure entro un quadro profondamente riformato, la responsabilità dello Stato di primo ingresso, e per gli sbarchi successivi a un’operazione di ricerca e soccorso la afferma anzi in modo esplicito. In un’Unione i cui confini esterni non sono distribuiti in modo uniforme, questo significa attribuire un onere strutturale a pochi Stati membri. È un difetto noto da vent’anni, riconosciuto in sede politica da tutti e mai davvero corretto: il Patto introduce un meccanismo di solidarietà, ma non abbandona quel criterio. Che l’Italia lo consideri iniquo è comprensibile, e che lo dica è legittimo.

Il punto è un altro: una critica di quel tipo è una critica di politica legislativa, e va condotta con gli strumenti della politica legislativa — negoziato, revisione dei criteri, meccanismi di ricollocazione. Trasformarla in una tesi giuridica sulla bandiera la indebolisce, perché espone a una confutazione tecnica facile un argomento che sul piano politico sarebbe difficile da liquidare.

Perché conviene la precisione

C’è una ragione ulteriore, che riguarda l’Italia più di quanto sembri.

Il principio della giurisdizione esclusiva dello Stato di bandiera è una garanzia, non un onere. È la norma che, in alto mare e salve le eccezioni previste dal diritto internazionale, sottrae le navi italiane alla giurisdizione degli altri Stati e individua nello Stato di bandiera il centro primario di esercizio della giurisdizione sulla nave. Sostenere che dalla bandiera discendano obblighi ulteriori e diversi da quelli previsti — la competenza sull’esame di domande di asilo presentate a terra, in un altro Stato — significa proporre una lettura estensiva di quel principio che, il giorno in cui altri la invocassero contro di noi, sarebbe difficile da respingere.

Il diritto del mare è fatto di regole che si applicano a tutti nello stesso modo, e la loro utilità sta esattamente in questo. Un Paese che ha appena istituito una zona economica esclusiva parziale, che deve negoziare delimitazioni difficili e che partecipa a operazioni navali fondate su titoli internazionali precisi, ha un interesse concreto a maneggiare quelle regole con cura.

Anche quando maneggiarle con cura significa rinunciare all’argomento che, nell’immediato, suonerebbe meglio.